Die Bürgschaft wird in der Praxis häufig zur Absicherung eines Kredits genutzt. Die Bank kann so beim Zahlungsausfall seitens des Kreditnehmers auf den Bürgen zurückgreifen. Dieser schließt als Dritte Partei im Kreditgeschäft einen Bürgschaftsvertrag mit dem Kreditnehmer und der Bank.
Der Bürge hat dazu einige Anforderungen zu erfüllen, die gesetzlich vorgeschrieben sind. Dazu gehört etwa die Volljährigkeit des Bürgen, die Schriftform der Bürgschaft sowie ausreichend finanzielle Mittel seitens des Bürgen.
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Zunächst gibt es gesetzliche Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, damit ein Bürgschaftsvertrag zustande kommt bzw. die Bürgschaft in dieser Form rechtswirksam ist. Diese Voraussetzungen gelten grundsätzlich für alle Arten von Bürgschaften, also insbesondere auch für die häufig verwendete selbstschuldnerische Bürgschaft.
Die meisten gesetzlichen Voraussetzungen finden sich im BGB, wie z.B. die strenge Akzessorietät der Bürgschaft.
Bei den zuerst genannten Punkten handelt es sich im Wesentlichen um Formalitäten bzw. zwingende Voraussetzungen, die für fast jeden Vertrag gelten. Dazu gehört insbesondere, dass die beteiligten Parteien volljährig sind und den Vertrag unterschreiben. Da bei der Bürgschaft in der Regel ein Darlehensnehmer und ein Darlehensgeber beteiligt sind, kann in der Regel keine der Vertragsparteien minderjährig sein.
Ebenso muss ein Vertrauensverhältnis zwischen dem Bürgen und dem Darlehensnehmer bestehen, da sonst davon auszugehen ist, dass der Bürge unter Druck gesetzt wird oder aus anderen Gründen die Bürgschaft übernimmt, ohne sich dessen voll bewusst zu sein oder dies zu wollen. Wichtig ist auch, dass die Bürgschaft nicht gegen die guten Sitten verstößt oder der Bürge durch bestimmte Faktoren stark benachteiligt wird.
Zwei wichtige Voraussetzungen für eine Bürgschaft sind zum einen die Schriftform und zum anderen die Vorlage der Bürgschaftsurkunde im Original bei der Bank. In § 766 BGB ist festgelegt, dass das Bürgschaftsversprechen (nicht unbedingt der Bürgschaftsvertrag) der Schriftform bedarf.
Wichtig ist auch, dass der Bank die Bürgschaftsurkunde im Original vorliegt. Ein FAX ist nicht ausreichend. Denn eine empfangsbedürftige Willenserklärung wie die Bürgschaft ist erst dann rechtswirksam, wenn die Urkunde dem Empfänger zugegangen ist. Es muss also auf die Originalurkunde bestanden werden.
Es gibt jedoch eine Ausnahme vom Schriftformerfordernis: Ist der Bürge Kaufmann und gehört die Bürgschaft zum Betrieb seines Handelsgewerbes, so ist § 766 BGB nicht zu beachten.
Ein Streitpunkt bei der Wirksamkeit einer Bürgschaft war lange Zeit, ob ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Bürgschaftsvertrag (sog. Fernabsatz) mit einer Widerrufsbelehrung versehen werden muss. Diese Frage hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 22.09.2020, Az. XI ZR 219/19, nunmehr abschließend geklärt. Eine Widerrufsbelehrung ist auch dann nicht erforderlich, wenn die Bürgschaft außerhalb von Geschäftsräumen unterzeichnet wird.
Neben den oben genannten Voraussetzungen ist natürlich auch der Kreditgeber daran interessiert, dass der Bürger seinen eventuellen Verpflichtungen auch tatsächlich nachkommen kann. Deshalb akzeptiert die Bank in der Regel nur solche Bürgen, die kreditwürdig sind und dies durch verschiedene Unterlagen nachweisen können.
Bei der Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Bürgen legen die Banken an den Bürgen grundsätzlich die gleichen Maßstäbe an wie an den Kreditnehmer, der den Kredit aufnehmen möchte.
Ob der Schuldner von der Bank einen Kredit erhält oder nicht, hängt also häufig davon ab, ob der vorgesehene Bürge akzeptiert wird.
Im Rahmen einer Bürgschaft gibt es nicht nur sogenannte positive Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, wie z.B. die Volljährigkeit des Bürgen sowie weitere Merkmale. Es gibt auch sogenannte negative Voraussetzungen, die nicht erfüllt sein dürfen.
Im Einzelnen handelt es sich dabei um folgende Umstände, die im Zusammenhang mit einer Bürgschaft nicht eintreten bzw. vorliegen dürfen:
Eine weitere Voraussetzung, die jede Bürgschaft ebenfalls erfüllen muss, ist, dass sie nicht gegen die guten Sitten verstößt. Dies ist in § 138 BGB (Sittenwidriges Rechtsgeschäft) geregelt. Von einer solchen Sittenwidrigkeit ist insbesondere dann auszugehen, wenn einer der folgenden drei Tatbestände vorliegt:
Eine weitere Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Bürgschaft ist, dass der entsprechende Bürgschaftsvertrag keine unwirksamen Klauseln enthält.
Häufig kommt es vor, dass in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Gläubiger, also meist der Banken, eine Haftung des Bürgen vereinbart wird, die über den abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag hinausgeht. Dies ist unzulässig, so dass zumindest der Bürgschaftsvertrag angefochten werden kann.
Die Bürgschaft darf nicht unter der Voraussetzung übernommen werden, dass dem Bürgen überhaupt nicht klar ist, welche finanzielle Verpflichtung er mit der Bürgschaft eingeht. Es kommt nicht selten vor, dass sich Bürgen ihrer Haftung nicht bewusst sind oder über den Umfang ihrer Haftung im Unklaren gelassen werden.
In diesem Fall liegt ein sogenannter „Irrtum bei Vertragsschluss“ vor, so dass der Bürgschaftsvertrag anfechtbar ist. Dies ist jedoch nicht zu verwechseln mit dem Irrtum des Bürgen, der Schuldner könne die Schuld bereits erfüllen. Schließlich soll ja gerade die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abgesichert werden.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es eine Reihe von Voraussetzungen gibt, die für eine rechtsgültige Bürgschaft erfüllt sein müssen. Es gibt gesetzliche Formvorschriften, aber auch die Banken akzeptieren natürlich nicht jede Person als Bürgen, die grundsätzlich die rechtlichen Voraussetzungen erfüllen kann.
Darüber hinaus gibt es bestimmte Umstände, die im Zusammenhang mit einer Bürgschaft nicht vorliegen dürfen, da der Bürgschaftsvertrag sonst sittenwidrig sein könnte.
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